merhaba.
öncelikle geçmiş olsun.
yaşanılan olay sıradan bir hadise değildir.
olayı sıradanlaştıran çok sık olmasıdır günümüzde.
mselenin bir çok boyutu olması muhtemeldir tabiki.
ama esasta en dikkat çeken özelliği fırsatçılığın toplumun en alt tbakalarına kadar pompalanmasıdır.
bu fırsatçılık bazen tenha bir yerde birine saldırıp onu maddi olarak sömürme şeklinde bu gasp yada duygu sömürüsü olarak karşımıza çıkar.
bazen cinsel sömürü ile kendini ortaya koyar.
bazen hamili kart yakınımdır şeklinde kullanılır.
belli görevlerdeki idarecilerin içinde bulundukları sistemleri kendi çıkarlarına kullanmaktır.
dolar ve benzeri materyallerle karaborsacılıkla benzeri kolay para kazanma yönemleri kullanılır.
kısaca fırsatçılık kültürü özal'la yerleşip kronik bir durum haline dönüşmüştür bu ülkede.
terörde siyasi basiretsizliklerin açıkta kalan yasaların kullanılma yöntemlerini ve fırsatçılığı günlük olağan hale getirmiş güçler arasında kendini hissettirecek silahlı ve sizin karşılaştığınız silahsız darp ve gasp yöntemidir.
moda olan hadise günümüzde bir psikoloji savunmasıdır gidiyor.
olayların psikolojiyle ilgisi yoktur.
psikoloji ancak olayların oluşmasındaki sebepler araştırılırken problemin tıbbi tahlilidir.
bu tahlil toplumun zekasının önüne çıkandan beslenme kolaycılık gibi insana enjekte edilen sebeplerini araştırmaz.
çok kaba bir anlatım kusura bakmayın ama mesele şu!
insanı hayvandan ayıran en büyük özellik insanın mantığını kullanmasıdır.
işte mantığını yukarıdaki nedenlerle kendi çıkarlarına beslenmelerine barınmalarına savunmalarına karşı kullananların ne olduğu ortadadır.
siz insanların sürekli acınacak durumdaki hallerini kendi ruhlarınızı sosyal bir durumu ortaya koymak adına değilde tatmin için sergilerseniz.
ve bunu yani imkansızlığı bir imkana dönüştürme çabası duygu sömürüsü olursa sömürülen yaptığı birçok yasal ve ahlaki olmayan olayda kendini haklı görecektir.
kimi bunu siyasi nedenlerle.
kimi ekonomik nedenlere kimi toplum davranışlarına.
kimi dini alet ederek kullanıp tacizlerini dahada hızlandıracaktır.
önce acıma bir kültür olmaktan çıkarılıp sosyal yaraya tespit pansumanları yapılmalıdır.

saygılarımla.

oğuz gölçik yazar...

Geçmiş olsun efendim.

Hiçbir çocuk dünyaya suçlu olarak gelmez. Çocuğun başka insanlara, toplumsal değerlere, kurallara ve kurumlara tavrının nasıl olacağı toplumsallaşmanın temelinin atıldığı ilk çocukluk yaşantılarına kadar inmektedir. Birlikte yaşadığı ailesi, arkadaşları, okulu ve böylece giderek genişleyen çevresiyle ve bu çevrede bulunan kurumlarla sürekli ve karşılıklı etkileşimi onun nasıl bir toplumsallaşma sürecinden geçeceğini belirlerler.
Toplum, çocuğun gelişimine katkıda bulunurken, ilerleyen yaşıyla birlikte çocuk da topluma katkıda bulunmaya başlayacaktır. Toplumun gelişimine katkıda başarısız olduklarında, yıkıcı ve sömürücü olduklarında, toplumdaki yerleşik düzene ve yasalara karşı davranışlarda bulunduklarında bundan hem çocuklarımız hem de toplumumuz zarar görecektir. Çocuk ve genç suçluluğu her sosyoekonomik düzeyde, her ırk vs de görülmektedir. Hiçbir grup ya da bölge bundan bağımsız değildir. Ancak son yıllarda dikkati çekecek şekilde artan çocuk ve genç suçluluğu, bu alanda günümüze kadar neler yapıldığı ve bundan sonra daha etkin neler yapılması gerektiği üzerinde daha önemle ve dikkatle durmamız gerektiğinin işaretidir.

Çocuk ve gençlerin suç işlemelerini önlemenin bir başka yolu eğitsel ve mesleki eğitim ve iş olanaklarının sağlanması, aile ilişkilerinin yeniden düzenlenmesi, barınacak yer ile ilgili gerekli tüm önlemlerin alınmasıdır.

merhaba.

efendim teşekkür ederim.
sosyal pansuman ancak bu şekilde deşifre edilebilirdi.
tespit analiz ve sonuç!
değerli bilgilendirmeniz konuya katkı biçiminin bu olması işaretini sabitlemiştir.

saygılarımla.

oğuz gölçik yazar...

Çok geçmiş olsun rep,
Maalesef bu tür olaylar artık etrafımızda sıkça yaşanmakta. Basında da gösterilmesi acaba tetikliyor mu, özendiriyor mu diye düşündürüyor beni!!
Sevindiğim tarafı ciddi şekilde yara almadan bu olayı atlatmış olman.
Benim başıma gelmez diye düşünmemek lazım ancak kişisel olarakta napılabilir böyle bir durumla karşılaşıldığı zaman.

gemiş olsun repstar...
geçen sene bir gün arayla..oğlum ve ben saldırı ve gaspa uğradık...
istanbulda sıradanlaştı iyicene...o kadar çok duyuyorumki nerdeyse başına gelmeyen kalmadı...
olay toplumsal vakadır..bir an önce çözüm gerekmektedir...
toplumdan dışladığımız her birey gün olup başımıza bela olacağı kesindir...
o yüzden dışlama yerine ..yaşama entegre etmeli bu gençleri...
tabi bunu yapacak dirayetli adam gibi adam devlet adamları ister...
oda olmadığına göre şimdilik başımızın çaresine kendimiz bakmak durumundayız...
nasıl?onu herkes kendi belirleyecek..

Yapmayın arkadaşlar. Nedir bu aklınızdaki, sanki dünya cennetten bir parça ve insanlar iyilik ve temizlik örneğidir düşüncesi. Bu kadar yüksek beklenti ile yaşamaya devam edemezsiniz, hayatın her anı size acı ve ızdırap getirir o kadar. Karşılaştığın durum, sadece biribirincen alçak ve bi o kadar berbat durumlar silislesinden bir tanesi. Ama ne ben ne de forumdaki arkadaşlar sizi teselli etmeye kalkmamalı. Dünyanın hiçbir evresinde saadet ve huzur olmamıştır ki şimdi olsun. Bunun var olduğunu sananlar sadece bu gerçeklere yüz çevirip kendi yalan dünyalarında yaşıyanlar olabilir. Tek hücrelilerden çok hücrelilere kadar herkez savaş içinde ve bu sanvaşta tek amaç bencilliktir. Sen iyilik arıyor olabilirsin ama herşeye hazırlıklı olmak senis sorumluluğun. Herkese iyi gözle bak ama her zaman da kendini savunacak bir dayanağın olsun. yaşamının geri kalanı seni çağırıyor. kendine iyi bak ve koru.

-----------------------------------------merhaba-------------

anlatmak istediğinizi biraz daha açarmısınız.
suçu savunma bireysel özgürlükler içerisinde değildir.
kaldıki topluma bunu iyi bir şey gibi algılatmada br tarz olamaz.
sosyolojik olarak toplum hareketlerini bireysel savunma noktasına getirmişsiniz.
bu savunmayı bireyler yasalara teslimiyetleri ile belirlemişlerdir.
bunuda yine kendi inisiyatifleri ile gerçekleştirme yolunu seçimlerele seçmişlerdir.
evrim teorisindende örnekler vermişsiniz!
ama konuyla alakasını çözemedim.


“Hiçbir şey insan kadar yükselemez ve onun kadar alçalamaz” Hölderlin

“Kendi kendinin hakimi olmayan bir kimse hür değildir” A. Calaudius

iki büyük söz!
ama ikiside farklı anlamlar yüklenerek söylenmiştir.


saygılarımla.

oğuz gölçik yazar...

Doğan Gedik- Çamlıyayla Cumhuriyet Savcısı



I- GİRİŞ
Gerek genel, gerekse özel ceza yasasındaki suç sayılan bir fiilin işlenmesine başka bir kural izin veriyorsa o fiilîn hukuk düzeni tarafından yasaklanmadığı, yani hukuka aykırı olmadığı sonucuna varılır ve hukuk düzeninin kendisiyle çelişkiye düşmezliği ilkesi gereği hukuka uygun kabul edilen bu sebepler, hukuka aykırılığı ve dolayısıyla suçu ortadan kaldırır. Öyleyse “hukuka uygunluk sebepleri” için, bir ceza kuralının suç olarak düzenlediği fiilîn işlenmesine izin vererek onun hukuka aykırı olmasını önleyen, başka bir ifadeyle fiili hukuka uygun hale getiren ve bu nedenle tüm hukuk düzeni bakımından geçerli olan sebepler diyebiliriz[1].
İnceleme konumuz olan Türk Ceza Kanununun (TCK) 461.maddesi de, belirli suçlar için geçerli olan, özel bir hukuka uygunluk sebebidir. Gerçekten de, TCK’nın 461.maddesinin, “kişilere karşı işlenen cürümler”in düzenlendiği 9.babın 3.faslında “geçen fasıllara ait müşterek hükümler” başlığı altında düzenlendiğini görmekteyiz. Düzenlendiği fasıl ve içeriği itibariyle 461.madde, sadece adam öldürme ve müessir fiil suçları için geçerli bir müşterek hükümdür.
Biz incelememizi, içinde insan oturan ev, bina ve benzeri yerlere belirli şekilde yapılan saldırılara karşı başvurulan meşru savunma halini düzenleyen TCK 461.maddesinin 1.fıkrasının 2.bendi ile (çalışmada TCK 461/2.madde olarak anılacaktır) sınırlı tutarak, doktrin ve uygulamanın ışığında konuyu değerlendirmeye çalışacağız.
II- YASAL SAVUNMANIN ÖZEL BİR HALİ OLARAK KORKU SEBEBİYLE ADAM ÖLDÜRME VEYA YARALAMA
1- Türk Ceza Kanununun 461. Maddesinin Niteliği
Türk Ceza Kanunu 461.maddesinde, iki ayrı hukuka uygunluk sebebinin hüküm altına alındığını görmekteyiz: biri, yağma ve adam kaldırma fiillerine karşı yapılan meşru savunma, diğeri de -inceleme konumuzu oluşturan- içinde insan oturan ev, bina ve benzeri yerlere belirli şekilde yapılan saldırılara karşı başvurulan yasal savunmadır.
Gerçekten de, inceleme konumuz olan 461.maddenin 1.fıkrasının 2.bendindeki düzenlemenin, yasal savunmanın özel bir hali olduğu konusunda doktrin ve uygulamada görüş birliği bulunmaktadır[2].
Türk Ceza Kanunun 461.maddesinde, “Yukarıda iki fasılda beyan olunan fiillerden birini aşağıda gösterilen mecburiyetlerle yapanlara ceza verilmez. Bu mecburiyetler:
1....
2- Bir şahsın evine veya içinde adam oturur sair her türlü bina ve müştemilatına merdiven kurup çıkanları veya duvarını delenleri veya kapısını kıranları veyahut işbu mebani ve müştemilatına ateş koyanları -bu fiiller gece vakti olmak veya gündüz olsa bile hane ve bina müştemilatı ücra bir mahalde bulunmak şartıyla- içinde ikamet edenlerin emniyeti şahsiyelerince aklen varid bir endişe ve havfı ciddi mevcut olduğu takdirde def etmektir.
Ancak bu maddenin 1.numaralı bendinde beyan olunan ahvalde müdafaada ifrada gidilmiş ve hane ve sükna müştemilatına merdiven kurmak, kapı kırmak, duvar delmek fiilleri faillerini def için 2.numaralı bentte yazılı şartlar mevcut bulunmamış olduğu halde, asıl fiile mürettep ceza, ağır hapis hapse tahvil olunmak üzere, üçte birden yarıya kadar indirilir”, şeklinde bir düzenleme getirmektedir.
Bu hükmün, sadece “nefse” ve “ırza” yönelik saldırılara karşı yapılan savunmayı hukuka uygun sayan TCK 49/2.maddesi karşısında, yağma ve adam kaldırma şeklinde işlenen malvarlığına yönelik saldırıların yanı sıra, yine malvarlığına yönelik olmakla beraber bir binada oturanların kişisel güvenliklerini tehlikeye sokucu nitelik taşıyan saldırılara karşı yapılan ve adam öldürme ve müessir fiil şeklinde oluşan savunmaları da hukuka uygun saymak ihtiyacından doğduğu kabul edilmektedir[3]. Bu itibarla, bendin amacı bentte belirtilen haller içinde gerçekleştirilen eylemlere karşı, ev, bina, be benzeri yerlerde oturanların içinde bulundukları ciddi korku ve maruz kalacakları tehlike sebebiyle korunmalarıdır[4]. Başka bir deyimle amaç; “ev ve benzeri yerlerde oturanların karşılaşacakları tehlikelere karşı kişisel güvenliklerini korumaktır” [5].
Yasal savunmanın hukuki esası tartışmalı olup, bu konuda çeşitli teoriler ileri sürülmüştür[6]. Ancak TCK 461.madde 1.fıkra 2.bentteki düzenleme ve korunmak istenen amaç göz önüne alındığında, “manevi cebir teorisi/psikolojik teori”[7] bize makul görünmektedir. Gerçekten de bu teoriye göre; mevcut bir tehlikeye karşı savunma da bulunan kimse soğukkanlılığını kaybeder; manevi baskı, büyük bir heyecan içinde bulunur. Saldırıya uğrayan kişi heyecanı, korkusu nedeniyle kasten hareket edebilme iradesine ve ehliyetine sahip değildir. Bu nedenle haksız saldırıya uğrayan kişi, kusurlu hareket etmiş sayılmaz ve bu durumda savunmada bulunanın cezalandırılması düşünülemez.
Hükmün özel bir hukuka uygunluk sebebi düzenlemesi getirdiğinin kabulü, genel yasal savunmanın kabulü için aranan şartların gerçekleşmesinin gerektiği sonucunu doğurmaktadır[8].
2- Türk Ceza Kanununun 461/2. Maddesinin Uygulanma Koşulları
TCK 461.maddesinin 1.fıkrasının 2.bendinde düzenlenen yasal savunma halinde, saldırının hangi hakka yönelik olduğu belirtilmemiş olup, saldırının yönelik olduğu yerler, şekli, meydana getirdiği etki ve zamanına ilişkin koşullardan bahsedilmiştir. Biz maddede belirtilen koşulları, saldırıya ilişkin ve savunmaya ilişkin koşullar başlığı altında inceleyeceğiz.
A. Saldırıya İlişkin Koşullar
a. Saldırının Yönelik Olduğu Yerler
Hükmün uygulanabilmesi için bir şahsın “evine” veya “içinde adam oturur sair her türlü bina ve müştemilatına” girilmiş olması gerekir. Ancak yasakoyucunun bu konuda özenli bir dil kullanmadığını görmekteyiz. Gerçekten de, “ev” “bina ve müştemilat” deyimlerinin yanı sıra devam eden cümlelerde “hane” ve “ bina” ve yine “hane” ve “sükna” deyimlerinin kullanıldığını görmekteyiz.
Yasa, sadece “bina” için “içinde oturulmasının” gerekli oluğunu belirtmiş ve “ev” den bahsederken böyle bir deyim kullanmamış olsa da, niteliği gereği evde zaten oturulduğu gerçeğinden yola çıkarak ayrıca belirtmek gereği duymadığı kanaatini taşıyoruz. Ayrıca maddenin uygulanabilmesi için, saldırının burada oturanlarda korku yaratması gerektiğinden evde en az bir kişinin bulunması şart olduğu gibi, aynı sebeple saldırı anında evin/binanın boş olmaması da gerekmektedir. Yasanın korumayı amaçladığı hukuki yarar gözetildiğinde, “ev”, “bina”, müştemilat” deyimlerinin geniş yorumlanması ve içinde oturulan her yerin bu nitelikte sayılması gerekmektedir. Bu itibarla arabanın arkasına takılan karavan, içinde yatılan çadırın da bu kapsamda değerlendirilmesi gerekir[9]. Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulu da yakın tarihli bir kararında; “...ev, bina veya müştemilat sözcükleri ... geniş biçimde yorumlanmalıdır”[10] diyerek görüşü paylaşmıştır.
Burada kriter, “başkalarının izinsiz içeri girilmesine rıza gösterilmediğini ifade edecek tarzda, bu yerin ayrılmış olduğunu gösteren tertibin alınmış olup olmadığıdır”[11]. Böyle olunca da, saldırının yöneldiği yeri tek tek saymak ve sınırlamak yerine, sayılanları örnekleyici mahiyet de kabul ederek, yukarıdaki kriter bağlamında “içinde insan oturur bir yer” olarak kabul etmek daha doğru görünmektedir.
Üzerinde durulması gereken diğer bir husus da yasakoyucu tarafından tarif edilmemiş olan “müştemilat” (eklenti) kavramıdır. Bu konudaki bir görüşe göre, kanunun korumak istediği yarar göz önünde bulundurulursa, eklenti olarak kabul edilen yerin eve doğrudan doğruya bağlı ve etrafının çevrili olması gerekir[12]. Erman/Özek ise; yukarıda ileri sürdükleri (başkalarının izinsiz içeri girmelerine rıza gösterilmediğini ifade edecek tarzda, bu yerin ayrılmış olduğunu gösteren tertibin alınmış olup olmadığı) kriterin uygulanarak, bu müştemilatın etrafının çevrili olduğu ve eklentisini teşkil ettiği bina, ev veya sair etrafı çevrili yerde insan oturduğu takdirdedir ki, müştemilata yapılan saldırı TCK 461.maddenin uygulanmasına yol açabilir[13], demektedirler.
Yargıtay’ın, maddedeki “müştemilat” deyimini tarif eden/tanımlayan kararlarına rastlamadık. Ancak hırsızlık ve konut dokunulmazlığı bakımından verdikleri kararlarda “müştemilat” tarif ve tanımını görmekteyiz[14]. Ceza Genel Kurulu bir kararında, “... müştemilat (eklenti) ise, mesken veya benzeri yapıların kullanılan amaçlarından her hangi birini tamamlayan diğer yapılar ve yerlerdir. Bir başka anlatımla rıza dışı girilmesi meskende oturma hakkına sahip kimselerin huzur ve güvenliğini bozabilecek ek yapı ve yerlerdir. Eklentiyi belirlerken göz önünde tutulacak ölçü, içerisine girilmekle kişi huzur ve güvenliği bozulmuş olup, olmayacağıdır”[15], demiştir.
Tüm bu bilgiler ışığında biz, 461.madde bakımından müştemilatı/eklentiyi; ev, bina veya benzeri yerlere bağlı olan; burada oturma hakkı olanlar tarafından rıza dışı girilmesinin istenmediğini gösteren belirtilerin dış dünyaya yansıtıldığı ve girilmekle burada oturanların ciddi bir korku veya endişeye kapılabilecekleri yerler olarak anlamayı uygun görüyoruz.
b. Saldırının Şekli ve Kullanılan Vasıtalar
TCK 461/2.madde, yukarıda belirtilen yerlere, yapılacak saldırının biçimi ve kullanılacak araçları “...merdiven kurup çıkanlar veya duvar delenler veya kapısını kıranları yahut işbu mebani ve müştemilatına ateş koyanlar...” şeklinde belirtmiştir. Ancak bu vasıtalar sınırlı ve sayılı olmayıp benzeri başka vasıtalarla saldırı yapılmış olabilir[16]. Bu deyimlerin geniş yorumlanması taraftarı olan doktrindeki görüşler doğrultusunda Yargıtay da; söz konusu bendin metne göre değil, konusuna ve yasakoyucunun amacına göre yorumlanmasının ve uygulanmasının gerekeceğini, madde metninde belirtilen vasıtaların sınırlı ve sayılı olmadığını, başka bir suretle de saldırı mümkün olabileceğini belirtmiştir[17]. Nitekim, dama çıkıp dam penceresinden içeriye bakan, evin penceresini kurcalayan, kapıyı zorlayan, merdiven kullanmaksızın pencereden giren kimsenin öldürülmesi halinde TCK 461/2.maddesinin uygulanmasına karar verilmiştir[18].
Bu anlayışın yerinde olduğu kuşkusuzdur. Madem ki, ev, bina veya benzeri yerlerde oturanların karşılaşacakları tehlikelere karşı kişisel güvenliklerinin korunması, korku duymamaları amaçlanmıştır. O halde, sınırlama olmaksızın saldırının gerçekleştiriliş şekli ve kullanılan araç “akla uygun endişe ve ciddi korku” yarattığı durumlarda koşulun gerçekleştiğini kabul etmek gerekir.

c. Saldırının Zamanı ve Saldırının Gerçekleştiği Mahal
TCK 461/2.maddeye göre, bu fiillerin gece vakti yapılması gerekir; ancak, gündüz saldırı yapılıyorsa, ev, bina veya benzeri yerlerin “ ücra bir mahalde bulunma”sı gerekir. Böylece, gece vakti yapılan saldırılar için bir coğrafi sınırlama yok iken; gündüz vakti yapılan saldırılar için ev, bina veya benzeri yerlerin “ücra bir mahalde” bulunması koşulu getirilmiş bulunmaktadır.
Bilindiği üzere, Ceza Kanunu uygulamasında gece vaktinin tayini TCK 502.maddeye göre yapılacaktır. Anılan maddeye göre gece vakti, güneşin batmasından bir saat sonra başlar, güneşin doğmasından bir saat kadar evvele kadar devam eder. Saldırının geceleyin işlenmiş olup olmadığı, müftülükten, Kandilli Rasathanesinden veya Adli Tıp Kurumu İhtisas Dairesinden alınacak rapor doğrultusunda çözülecektir.
“Ücra mahal”, sözlük anlamıyla, tenha, ıssız, kenarda (uçta) olan yer anlamındır. İnsanların toplu bir şekilde kaldığı, yaşadığı yerden uzak olan mahal, ücra mahaldir. Ücra yer, köyde olabileceği gibi, şehirde (örneğin kenar semtinde) de olabilir. Kanunkoyucu, böyle bir yerde yaşayan kişinin gerçekleştirilen saldırı karşısında yadım isteyebilmesi ve yardım bulabilmesi imkanından yoksun olacağını göz önünde bulundurmuştur[19]. Bu anlayış doğrultusunda “ücra mahal”den, içerde oturanların başkalarından yardım istemelerinin imkansız olduğu mahali anlamak gerekir[20].
Yargıtay karalarında “ücra yer” yerine, “ıssız yer” tabirinin kullanıldığını görüyoruz[21].
d.Saldırının Etkisi
Yapılan saldırı, ev, bina veya benzeri yerlerde oturanlarda kendi güvenlikleri açısından “aklen varid bir endişe ve havfı ciddi“ yaratmalıdır. Başka bir deyimle, söz konusu yerlerde oturanların saldırı nedeniyle makul bir endişeye ve ciddi bir korkuya kapılmış olmaları ve tabii ki saldırının da böyle bir etki meydana getirmeğe elverişli olması gerekmektedir.
Böylece fail adam öldürme ve müessir fiili, yaratılmış olan kişisel güvenliği için kabule elverişli endişe ve ciddi korku sebebiyle işlemiş olacaktır. Kişisel güvenliği için kabule elverişli endişe ve korku , olay meydana geldiği zaman ki failin durumu göz önünde bulundurularak tespit edilecektir[22]. Yargıtay Ceza Genel Kurulu da isabetle belirttiği gibi; “TCK’nın 461/2.maddesinde düzenlenen hukuki durum, ev ve benzeri yerlerde oturanların karşılaşacakları tehlikelere karşı kişisel güvenliklerini korumaktır. Yasa koyucu, saldırının bina içinde oturanların kişisel güvenliklerinde akla uygun bir endişe ve ciddi korku yaratması halinde failin cezayla sorumlu tutulmayacağı amaçlamıştır. Maddenin asıl unsuru budur. Saldırının akla uygun ve ciddi bir korku yaratabilecek nitelikte olup olmadığı olayın mahiyetine, şartlarına ve oluşuna göre yargıç tarafından takdir olunacaktır. Bu takdirde failin içinde bulunduğu ruhi durumun da göz önünde tutulması gerekir. Ancak asıl ölçü objektif olmalıdır”[23].
Bu itibarla, saldırının failde “ciddi bir korku” yaratıp yaratmadığı olaya göre tespiti gereken fiili bir meseledir[24]. Saldırı objektif olarak böyle bir etki yaratmağa, yani normal, akıl, beden, ruh yapısındaki her hangi bir kimsenin endişeye kapılmasına veya korkmasına yol açmaya elverişli olmalıdır[25]. Bunu takdir edecek olan hakimin, saldırıya uğrayanın sübjektif psikolojik halini de nazara alması gerekir. Ancak maddi bir sebebe dayanmayan, sırf hayal kurmalara, basit evhamlara dayanan korkuların maddenin uygulanmasına imkan vermemesi gerekir[26].
B. Savunmaya İlişkin Koşullar
a.Savunma Olarak Adam Öldürülmesi veya Müessir Fiilde Bulunulması
Yukarıda belirttiğimiz üzere, yapılan saldırı, ev, bina veya benzeri yerlerde oturanlarda kendi güvenlikleri açısından “aklen varid bir endişe ve havfı ciddi“ yaratmalıdır. Başka bir deyimle, söz konusu yerlerde oturanların saldırı nedeniyle makul bir endişeye ve ciddi bir korkuya kapılmış olmaları ve tabii ki saldırının da böyle bir etki meydana getirmeğe elverişli olması gerekmektedir.
İşte fail, saldırının yarattığı endişe ve ciddi korkunün etkisi altında, savunma olarak adam öldürme ve müessir fiili suçunu işlemiş olması gerekir. Bu halet-i ruhiye içerisindeki fail, işlediği adam öldürme veya müessir fiil suçlarından dolayı cezalandırılmayacaktır.
Demek ki savunma, yukarıdaki özellikleri, işlenme yer ve zamanı belirtilen ciddi endişe ve korku yaratan haksız saldırıyı defetmek amacıyla evin içinde bulunanlar tarafından yapılmalı ve bunun sonucu saldırgan/saldırganlar öldürülmeli veya yaralanmalıdır[27]. Sanırım hükmün, bu suçlara teşebbüs halini de kapsadığını söylemeye gerek yoktur.
b. Sınırın Aşılması
Konumuz bakımından TCK 461.maddenin son fıkrasında; “Ancak ... ve hane ve sükna müştemilatına merdiven kurmak, kapı kırmak, duvar delmek fiilleri faillerini def için iki numaralı bentte yazılı şartlar mevcut bulunmamış olduğu halde, asıl fiile mürettep ceza, ağır hapis hapse tahvil olunmak üzere, üçte birden yarıya kadar indirilir”, şeklinde bir düzenleme görmekteyiz.
Sınırın aşılmasını düzenleyen son fıkrada kullanılan ibarelerin yerinde olmadığı haklı olarak vurgulanmıştır. Denilmektedir ki, fıkraya göre bu hukuka uygunluk sebebinde sınırın aşılmaması için iki şart aranmaktadır; bunlardan birincisi, savunmanın ( öldürme veya yaralamanın) merdiven kurulmak, kapı kırılmak, duvar delinmek hareketlerinin icrası sırasında yapılması, diğeri de, 2.bentte yer alan şartların bulunması gerekir. Bu da, savunmanın ( öldürme veya yaralamanın) merdiven kurulmadan kapı kırılmadan, duvar delinmeden önce veya sonra yapılırsa; keza 2.bentte yer alan şartlardan biri yoksa, saldırıda bulunanın son fıkraya göre cezalandırılacağı sonucunu doğurmaktadır[28].
Sınırın aşılmaması için birinci şart bakımından, TCK 49/2.maddesinde düzenlendiği üzere, saldırı konusunda genişletici yoruma başvurularak, başlayacağına kesin gözüyle bakılan bir saldırıyı başlamış, tekrarından korkulan bir saldırıyı da bitmemiş saymak[29], görüşüne katılıyoruz. Ancak kanaatimizce, sınırın aşılması bakımından son fıkranın asıl vurguladığı, yani sınırın aşılmasını özgülediği durum; maddenin 2.bendinde yer alan şartların bulunmamasıdır. Doktrinde bu şartların da, “yer” ve “zaman” zaman şartları olduğu belirtilmiştir. Buna göre, saldırı “gece vakti” veya “ücra mahal”de gerçekleşmemişse, yani saldırı gece değil de gündüz vakti meydana gelmişse veya saldırıya uğrayanın bina veya müştemilatı “ücra” bir yerde değilse, ciddi ve endişe veren bir korkmanın vücudu haline münhasır olmak kaydıyla, ifrada gidilmiş olduğu karinesinin farazi olarak kabul edildiği, bu sebeple asıl cürme terettüp eden cezanın hafifletilmesi yoluna gidildiği anlaşılmaktadır[30].
İnceleme konumuz olan özel yasal savunma halinde, en önemli ve belirleyici unsur “aklen varid endişe ve ciddi korku”dur. Bu nedenle bu unsurun/koşulun sınırın aşılması durumunda da mutlaka bulunması; bulunmadığı takdirde gerek 461.maddenin 2.bendi gerekse aynı maddenin son fıkrasının uygulanmaması gerekir[31]. Buradan çıkardığımız sonuç, son fıkrada vurgulanan şartların yer ve zaman şartları olduğu, yani gece vakti ve ücra mahale yönelik olduğudur. Bu şartların bulunmaması halinde, mutlaka aklen varid endişe ve ciddi korku bulunmak şartıyla, sınırın aşılması durumu söz konusu olur ve son fıkranın uygulanmasını gerektirir.
Keza , 461.madde 2.bendin özel yasal savunma hali olduğunun kabulü sonucu olarak, genel yasal savunma halindeki sınırın aşılmamasına ilişkin hükümlerin, 461.madde açısından da gözetilmesi gerekir[32]. Genel olarak sınırın aşılmasından söz edilebilmesi için, cezasızlık sebebi bakımından şartların mevcut olması ve fakat failin saldırıyı defetmek için kullandığı araç ve bunun kullanılış şeklinde sınırın aşılmış olması gerekir[33]. Nitekim Yargıtay’ın kararlarında, savunmada aşırılığa kaçıldığında son fıkranın uygulandığını görüyoruz[34].
Sınırın aşılarak birden çok kişinin öldürülmesi halinde, müteselsil suça ilişkin TCK 80.madde hükümleri uygulanmayacak, failin sorumluluğu her maktül bakımından TCK’nın 448, 461/son maddesine göre ayrı ayrı belirlenecektir[35].
Böylece, TCK 461. madde 2.bent açısından sınırın aşılmasından söz edilebilmesi için, aynı bentte yer alan yer ve zaman koşulunun gerçekleşmemesi veya saldırıyı defetmek için kullanılan araçta ve bunların kullanılış biçiminde ifrada gidilmesi gerekir.
TCK 461.madde son fıkra, sınırın aşılması durumunda faile verilecek cezanın miktarı ve türünün değişeceğini hüküm altına almıştır. Buna göre, faile verilecek ceza “asıl fiile mürettep ceza, ağır hapis hapse tahvil olunmak üzere, üçte birden yarıya kadar indirilir”.Yasa, hakime, sanığa verilecek cezayı yarısından (1/2) üçte birine (1/3) kadar tayin etme yetkisi vermektedir. Bu düzenleme, indirim oranın en ez 1/2, en fazla 2/3 olacağı sonucunu doğurmaktadır. Bu durumda tayin edilecek cezanın oranına değinen Yargıtay Ceza Genel Kuruluna göre, “... TCK’nun 461/son.maddesi indirme oranı değil, cezanın ne miktarda tertip ve tayin edileceğine ilişkin bulunmaktadır... ağır tahrikte TCK’nun 51/2.maddesi ile sanığın cezası 2/3 indirilirken, ağır tahrikten daha vahim bir durum olan meşru müdafaanın özel bir şekli 461.maddenin müdafaada ifrada ilişkin bulunan ve TCK’nun 50.maddesine benzer nitelik taşıyan 461/son. madde uygulamasında sanığın cezasının en fazla yarı olarak hükmedilmesi, ceza adaletine, hak ve nesafete kesinlikle uygun değildir...havfı ciddi altında müdafaada ifrada gidilerek öldürme halinde TCK’nun 461/son maddesinin uygulamasında sanığa tayin edilecek ceza 1/3’ten yarısına kadar hapistir...şiddet nedeni göstermeden cezanın yarısına indirmek suretiyle sanığa fazla ceza verilmesi yasaya aykırıdır”[36].
Karardan anlaşılmaktadır ki, sınırın aşılması halinde, ceza 1/3’ten fazla tertip ve tayin edilecekse şiddet sebebini, yani gerekçesini göstermek gerekecektir. Öte yandan cezanın türü, ağır hapisten hapse dönüştürüldüğünden, ağır hapsin kanuni sonuçlarının, örneğin TCK 31.,33.maddelerinin, uygulanma imkanı ortadan kalkmaktadır[37].
Son olarak sınırın aşılması durumunda, tahrik (TCK m.51) hükümlerinin uygulanmayacağını da hatırlatalım[38].
C. Üçüncü Kişi Lehine Yasal Savunma
Saldırının faile değil de, bir üçüncü kişiye yönelik olduğu takdirde, TCK 461.maddenin uygulanıp uygulanmayacağı tartışmayı gerektirmektedir. Genel yasal savunmayı düzenleyen TCK 49.madde de, failin “gerek kendisinin, gerek başkasının” nefsine veya ırzına yönelik haksız bir saldırıyı def etmek için bir suç işlemesi halinde yasal savunma kabul edilmiş olmasına karşılık, TCK 461.madde de bu şekilde açık bir ibareye yer verilmemiştir. Gerçekten de, konumuz bakımından, içine girilmek istenen ev veya binada “oturanların” korkuya kapılmış olmalarından söz edilmektedir. Böyle olunca da, örneğin komşusunun feryadı üzerine ve onun kapısını kırmakta olan saldırgandan kurtaran kişi 461.maddeden yararlanamayacaktır[39]. Bu örnekte kurtarıcı kişi hakkında, olsa olsa varsa haksız tahrik (TCK m.51) hükümleri uygulanabileceği görüşünde olanlar[40] olduğu gibi, koşulları bulunmak kaydıyla genel yasal savunma (TCK m.49) hükümlerinden yaralanabileceği görüşü[41] de ileri sürülmektedir.
Bu konudaki yetersiz düzenleme karşısında , TCK 461/2.maddesinin üçüncü kişi lehine yasal savunmayı da içine alacak şekilde geniş yorumlanması gerektiği de çözüm olarak sunulmaktadır[42]. Biz de, TCK 461/2.maddede, üçüncü kişi yararına yapılan savunmaya yer verilmediği ve hükmün, üçüncü kişi lehine savunma halini de içine alacak şekilde geniş yorumlanamayacağı düşüncesindeyiz. Öncelikle koşulları bulunduğu takdirde, sorunun genel yasal savunma kapsamında, olmadığı takdirde de haksız tahrik hükümlerinin uygulanarak çözümlenmesi taraftarıyız.
D. Fiili Yanılma (Hata)
Hata, gerçeğin bilinmemesi veya yeter derecede bilinmemesi dolayısıyla yanlış hüküm verilmesini ifade eder. Hata, hukuki duruma veya fiili duruma ilişkin olabilir. Birinci halde hukuki hatadan, ikinci halde fiili hatadan (yanılgıdan) söz edilir.
Fiili yanılma (hata), kurucu unsurlara ilişin hatadır. Kişi burada suçun maddiyetine, yani fiilin gerçekleşme şartlarında yanılgıya düşmektedir[43]. Bu nokta da, genel olarak hukuka uygunluk sebepleri, özel olarak da yasal savunmanın varlığı üzerindeki hatanın sorumluluğa etkisinin ne olacağı gündeme gelmektedir. Bu da, yasal savunmadan söz edebilmek için, bunun objektif olarak varlığı yeterli midir? Daha da önemlisi yasal savunma objektif olarak bulunmadığı halde kişinin bunu var zannetmesi, fiilini yasal savunma halinde işlendiğini sanması sorumluluk bakımından dikkate alınacak mıdır? tartışmalarını beraberinde getirmektedir[44].
İnceleme konumuz bakımından önem arzeden ihtimal, objektif olarak bulunmayan hukuka uygunluk sebebinin sübjektif yanılgı sonucu olarak var zannedilmesidir. Bugün için doktrin, yasal savunmanın kendisine değil, fakat gerçekleşme şartlarındaki yanılgıyı ifade eden fiili yanılmanın, belli şartların varlığı halinde sorumluluğa etkisini genellikle kabul etmektedir[45].
Denilmektedir ki, fail hukuka uygunluk sebebinin şartları ve esası hakkında hataya düşmemiş olup da, belirli bir olayda şartların gerçekleşmiş bulunduğunu sansa, bu fiili bir yanılmadır ve fiili yanılma esaslı olduğu takdirde hukuka aykırılığın meydana gelmesine engel olur. Yanılmanın es